利用ATM机故障恶意取款行为不构成信用卡诈骗罪

根据刑法第196条、2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，信用卡诈骗3万元以上20万元以下的属于“数额巨大”，应当处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。显然，许霆的案件如果以信用卡诈骗罪处罚，就可以避免以“盗窃金融机构，数额特别巨大”定罪带来的量刑困难，便捷地实现罪责刑相适应原则的要求。但是，笔者并不赞同这种处理方式。

利用ATM机故障恶意取款的行为并不符合信用卡诈骗罪中“恶意透支”的特征，理由如下：

第一，在利用ATM机故障恶意取款的案件中，行为人使用的可能是信用卡也可能是借记卡，如果使用没有透支功能的借记卡，不属于信用卡诈骗罪中的“恶意透支”。根据刑法第196条的规定，信用卡诈骗罪中的“恶意透支”，是指“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”。据此，“恶意透支”所使用的应当是具有透支功能的信用卡，因为，只有这种信用卡的持卡人才拥有在“规定限额或者规定期限透支”的权利，使用没有透支功能的借记卡恶意取款不存在“超过规定限额或者规定期限”的问题。也许有人会认为，根据前述全国人大常委会关于刑法有关信用卡规定的解释，刑法中的信用卡包括了借记卡，因此，在刑法中没有必要区分信用卡（狭义）和借记卡。这种观点不准确。立法解释的目的在于通过扩张解释把伪造、冒用借记卡等金融诈骗行为纳入信用卡诈骗罪的处罚范围，并不意味着在信用卡诈骗罪内部完全不顾及信用卡（狭义）和借记卡金融性质和功能的区别，应当认为刑法196条“恶意透支”中所说的信用卡是狭义的信用卡，不包括借记卡。所以，如果使用借记卡恶意透支，不能以刑法第196条“恶意透支”处罚。

第二，在利用ATM机故障恶意取款的行为中，即便行为人使用的是具有透支功能的信用卡，也不能以信用卡诈骗罪定罪。因为信用卡诈骗罪中的“恶意透支”，除了行为人主观上具有非法占有的意图和客观上超过了规定的限额与期限之外，取款程序自身是完全正常的。银行的服务系统准确地识别和记录了行为人所取款项的数额，ATM机按照持卡人的操作指令将款项吐出提供给持卡人，发生在系统预设的正常功能范围之内，所以，可以认为提供款项行为本身并不违背银行的意志，真正违背银行意志的是事后的不归还行为。对这样的交易行为，银行系统有准确清晰的记录，银行能够通过正常工作程序发现透支行为，并且凭借它与持卡人之间的信赖关系及时实施催收行为，从而防止受到损失。但是，在本文研究的恶意取款行为当中，行为人的取款行为是建立在银行服务系统出现故障的基础之上的，系统执行的“吐款”或转账操作超出了系统预设的功能的范围，因此，这种操作自身是违背银行的真实意思的。并且，由于系统故障，有些情况下，银行的交易记录往往不能准确反映真实的取款金额，从而不能及时发现恶意取款行为的发生和实施“催收”行为。

·自首成立的条件
      在认定自首成立的这一重要条件时，需要注意三方面的问题： 1．犯罪人自动投案并交代罪行后隐匿、脱逃的；或者自动投案并交代罪行后又推翻供述，意图逃避制裁的；或者委托他人代为自首而本人拒不到案的；等等，都属于拒不接受国家审查和裁判的行为。 2．犯罪分子自坳投案并如实...

·什么是自动投案？
      所谓自动投案，是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实的行为。对此，可从以下几个方面把握： 1．投案行为必须发生在犯罪人尚未归案之前。所谓犯罪人尚未归案之前，是对自动...

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      量刑情节一般分为法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节；酌定量刑情节是刑法未明文规定，根据立法精神与刑事...

·关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释
      

最高人民法院 最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》
（2011年6月20日最高人民法院审判委员会第1524次会议、2011年7月11日最高人民检察院第十一届检察委员会第63次会议通过）法释〔2011〕19号 中华人民共和国最高...

·江苏省各类犯罪数额较大、巨大、特别巨大的标准
      

1。抢劫罪（刑法第263条）
抢劫公私财物价值人民币10000元以上的为数额巨大。

2。盗窃罪（刑法第264条）
个人盗窃公私财物价值人民币1000元以上的，为数额较大；
个人盗窃公私财物价值人民币1万元以上的，为数额巨大；
个人盗窃...

·利用ATM机故障恶意取款行为构成盗窃罪的情形
      刑法理论中，虽然也有学者主张窃取是以和平手段转移财物的占有，“窃取行为并不限于秘密窃取”， 但是通说认为，“‘秘密窃取’是盗窃行为的基本特征”，并指出，“‘秘密窃取’是指行为人主观上自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走” 。按照通说的观点，“秘密窃取”具有两个特征：...

·江苏省合同诈骗罪量刑标准、立案标准、判刑依据（南京）
      【三年以下有期徒刑、拘役、单处罚金基准刑确定】 
  
　　个人合同诈骗数额不足5000元的，量刑基准为罚金刑、管制刑；5000元的，量刑基准为拘役三个月，每增加1000元，增加一个月确定基准刑；8000元的，量刑基准为有期徒刑六个月...

·银行贷款诈骗罪分析
      贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为。 本罪侵犯的客体是双重客体，既侵犯了银行或者其他金融机...

·非法吸收公众存款罪量刑标准
      

处三年以下有期徒刑、拘役，并处或单处罚金的情形：

1.个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元至100万元，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元至500万元；

2.个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公...

·故意伤害罪的量刑标准
      《中华人民共和国刑法》第二百三十四条
    【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有...

·江苏省高级人民法院关于我省执行盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的意见
      

江苏省高级人民法院关于我省执行盗窃公私财物“数额
较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的意见
（苏高法发[1998]4号）

　　中华人民共和国最高人民法院司法解释法释[1998]4号《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》...